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刑诉法第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。据此，逮捕应当同时具备以下三个条件：第一，有证据证明有犯罪事实;第二，可能判处徒刑以上刑罚;第三，采取取保候审，监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。通过对上述逮捕法定条件的思考，认为刑诉法对逮捕法定条件的规定存在较大缺陷，需要加以修改。
一、“有证据证明有犯罪事实”这一条件不够科学，应表述为：“有充足证据证明有犯罪事实”。其主要理由是：
第一，从刑诉法的其他条文规定来看，刑诉法第六十五条规定：“公安机关对于被拘留的，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问……对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。”刑诉法第一百三十三条也作了内容相似的规定。这就表明：虽有证据但证据还不充足的，不能对被拘留的人逮捕，也就是说，逮捕必须以证据充足为条件。刑诉法第六十条规定：“……对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”从这一规定可以看出：人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件作出不批准逮捕决定的原因之一可以是证据不充足，正因为是证据不充足，才需要通知公安机关补充侦查。由此也可推出这样的结论：要想人民检察院作出批准逮捕的决定，公安机关所移送的案件首先就必须具备“有充足证据证明有犯罪事实”这一条件，而不是“有证据证明犯罪事实”。
第二，从司法实践来看，无论是公安机关提请批准逮捕的案件，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的案件，肯定都有证据证明有犯罪事实，只存在证据多少、充足与否问题，而不存在没有证据的问题。如果没有一点证据证明有犯罪事实就提请批捕或决定逮捕，岂不笑话。从这一角度讲，刑诉法第六十条关于“有证据证明有犯罪事实”的规定就没有任何积极意义，而且恰恰相反，它可能会误导人民检察院和人民法院作出错捕的决定。因为无论是公安机关提请批准逮捕的案件，还是人民检察院、人民法院决定逮捕的案件，都符合“有证据证明有犯罪事实”的条件，如果再符合逮捕的其他条件，就可以作出逮捕的决定。然而，司法实践表明：如果没有充足证据证明有犯罪事实，所作出的逮捕决定就可能因证据不足而出现错误，有时可能会把现有证据证明有罪而最终无罪的人错误地逮捕。实际上，在司法实践中，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，人民检察院和人民法院对于自己决定逮捕的案件，如果没有充足证据证明有犯罪事实，都会以证据不足为由作出不予逮捕决定。由此可见，“有证据证明有犯罪事实”这一逮捕条件客观上已被“有充足证据证明有犯罪事实”这一条件所取代。
二、“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件可以废除，其主要理由是：
第一，这一条件与刑诉法的其他条文规定的精神相互矛盾。刑诉法第五十一条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情况之一的犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取监视居住不致发生社会危险性的。刑诉法第五十七条规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：(1)未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所;(2)未经执行机关批准不得会见他人;(3)在传讯的时候及时到案;(4)不得以任何形式干扰证人作证;(5)不得毁灭、伪造证据或串供。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。”笔者认为，如果是刑诉法第五十一条第二项中规定的“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人违反了刑诉法第五十七条的规定，情节严重，说明对其采取监视居住的强制措施尚不足以防止发生社会危险性，符合刑诉法第六十条规定的条件，予以逮捕是没有争议的。如果是刑诉法第五十一条第一项中规定的“可能判处管制、拘役或独立适用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人违反了刑诉法第五十七条的规定，情节严重，根据该条规定可以逮捕，这与刑诉法第六十条规定的“可能判处徒刑以上刑罚”的条件发生冲突，说明对不可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人也可以逮捕，这也说明刑诉法第六十条规定的“可能判处徒刑以上刑罚”的条件是可以不要的。刑诉法关于取保候审和逮捕的规定也同样存在上述矛盾，同样也说明“可能判处徒刑以上刑罚”的条件是可以不要的。
第二，这一条件不适应司法实践的客观需要。九十年代以来，由于城乡户籍管理制度产生了较大的变化，也由于经济发展上的地区不平衡，城乡之间、内地与沿海之间人口流通量日益增大，特别是许多农村人口大量流入城市，内地人口大量流入沿海城市打工、经商，出现了流窜作案、外地人犯罪案件不断增加的趋势。这些流窜犯、外地人犯，在本地无户口、无保证人、无保证资金、无固定地址，即使可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，除逮捕外，也无法对其采取其他强制措施以保证刑事诉讼程序的顺利进行。这就是说，司法实践对“可能判处徒刑以上刑罚”这一逮捕条件提出了质疑：对可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，该怎么办?如果予以逮捕，这与刑诉法第六十条规定的“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件相悖;如果不予逮捕，又不能保证刑事诉讼程序的顺利进行。笔者认为，要解决这二难难题，唯一的方法就是废除“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件。
第三，这一条件在文字表述上欠妥。“可能判处徒刑以上刑罚”这是一个或然性的条件，只要构成了犯罪，就可能被判处徒刑以上刑罚，即使情节较轻，这种可能性也还是有的。从这个角度讲，有了逮捕的第一个条件“有证据证明有犯罪事实”就可直接推导出“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件。由此可见，有了逮捕的第一个条件，“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件就没有必要单独作为一个条件存在。前面说过，“可能判处徒刑以上刑罚是不确定的，刑诉法第六十条把一个如此不确定的结论作为逮捕的条件，既有失严肃，又不够科学，也不便适用。
第四，这一条件与逮捕作为刑事强制措施的功能不协调。逮捕作为一种刑事强制措施，既不是刑罚处罚，也不是行政措施，而是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、串供、隐匿和毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、起诉和审判，防止继续发生诸如重新犯罪等社会危害性和人身危险性，保证刑事活动的顺利进行。根据逮捕这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、起诉、审判工作顺利进行的行为，就应采取逮捕措施，而不应考虑其是判处徒刑以上还是以下刑罚。能判处徒刑以上刑罚，这是审理案件之后考虑的问题。能否保证刑事诉讼活动顺利进行，这是审查逮捕阶段应当考虑的问题。在审查逮捕阶段就考虑审理案件之后才应考虑的问题是没有必要的，实际上也不可能作出准确的判断。因此，从发挥逮捕功能角度讲，“可能判处徒刑以上刑罚”不应作为逮捕的一个条件。
三、“采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”这一条件过于抽象，不容易理解和操作，也不够科学。
从这一条件文字上的含义来理解，如果对犯罪嫌疑人、被告人曾采取过取保候审、监视居住等措施，结果发生了诸如重新犯罪、犯罪后有自杀、逃跑、毁灭、伪造证据等社会危险性的情况，说明有逮捕必要，这是顺理成章的。如果对犯罪嫌疑人、被告人未曾采取过取保候审、监视居住等措施，那么凭什么断定采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要呢?只能由办案人员根据各种案件的具体情况进行判断和猜测，缺乏充分的根据，是不科学的。相反，却容易给人留下可钻的法律空子。为了解决这一问题，理论界有人将“有逮捕必要”分解成三种情形：一是有重新犯罪，继续危害社会可能的;二是犯罪后有自杀、逃跑等逃避侦查、起诉、审判可能的;三是有毁灭、伪造证据、串供、报复被害人、证人和司法人员、阻碍证人出庭作证等破坏侦查、起诉、审判可能的。如果具有上述三种情形之一的，就说明“有逮捕必要”。这种方法几乎得到了司法界的普遍认可。实际上，这种方法也是欠妥的。从上述三种情形的文字表述上看，都使用了“可能”一词，说明都是不确定的，只是凭主观判断和猜测而已。如果上述三种情形已经发生或必然会发生，说明有逮捕必要，这可以讲得通。如果只是“可能”，说明没有发生，也不必然会发生，也可以不发生。上述三种情形从文字来理解，只能理解为“可能有逮捕必要”。因此，上述方法仍没有解决判断有无逮捕必要的标准问题，仍不便于操作，也是不可取的。笔者认为，要使“有逮捕必要”这一条件具有可操作性，立法上可采取列举的方法，将应当逮捕的情形尽量一一列举出来。具有所列举的情形之一的，就应当逮捕。对于这种立法方式，在有些司法解释中已经出现，如《人民检察院刑事诉讼规则》第五十三条规定：“对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕：(一)企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉;……(四)经传讯不到案，造成严重后果，或者两次经传讯不到案的。”第六十八条也作了类似的规定。笔者认为，采取类似上述这种立法方式，可以使刑诉法第六十条中“有逮捕必要”这一条件具有可操作性和科学性，进一步缩小“有逮捕必要”这一条件的弹性，为公正执法提供立法上的保障。
