最后，2000年11月23日传真2中，恒*公司称其客户已同意样品的质量，但“还没有具体的数量和交货的日期”，恒*公司将此作为合同未成立的重要证据。但此处不能将恒*公司与客户的合同与本案恒*公司与海*厂的合同相混淆，虽然此二合同对于恒*公司而言有着密切的联系，但恒*公司与其客户之间合同成立与否不能作为本案定作合同是否成立的条件;恒*公司也非代理其客户与海*厂发生定作合同关系，而是以自己的名义与海*厂直接联系的。因此传真2中恒*公司仅表述其客户未通知其具体交货数量和日期，不能推断出海*厂与恒*公司之间从未约定过清洁布生产的数量，更不能得出本案系争定作合同未成立的结论。
三、认定口头定作合同成立后的处理方法
1、本案系恒*公司作为原告诉至法院，要求法院确认合同未成立，海*厂退还预付款。法院已认定合同成立，故应判决驳回恒*公司的诉请。但此时，海*厂得到了4万元预付款但仅付出两米样品的对价显然有违公平，海*厂理应交付4万元价款相应的货物。
根据以上对传真1的分析，既然在10月12日之前恒*公司与海*厂之间已有生产进度和生产计划的约定，恒*公司还向海*厂询问已加工了多少米，说明恒*公司对于海*厂已开始加工标的物、要加工多少标的物是明知的，双方至少对定作合同主要条款业已达成合意，客户对捻丝样品的确认关系到恒*公司与客户的合同成立或履行，但与本案恒*公司与海*厂的定作合同无直接关系。这一情况与恒*公司支付4万元预付款可以相互印证，表明本案预付款是合同成立后定作方先期支付部分加工价款的一种方式。
上海某某贸易发展有限公司(以下简称某某公司)因需定制清洁布，与上*海某毛纺*厂(以下简称海*厂)口头磋商，并于2000年8月30日支付海某厂预付款人民币4万元。2000年10月12日，某某公司向海某厂发出第一份传真：这件事实在不好意思，客人至今没有对两瓶捻丝的样品作出
3、传真1中，对于客户至10月12日尚未对捻丝样品作出回复这一点，恒*公司向海*厂一再致歉，称“此事添麻烦了，实在不好意思。”可以设想，合同若仍在缔约阶段，海*厂是否生产、生产多少清洁布尚需与恒*公司磋商，客户是否确认捻丝的样品关系到恒*公司与海*厂合同是否缔结，是合同成立的先决条件，恒*公司无必要向海*厂一再致歉;只有恒*公司与海*厂已达成了定作合同，海*厂应恒*公司的要求已进行生产的情况下，恒*公司的客户拖延时间才会影响到本案系争定作合同的履行，影响到海*厂与恒*公司约定的“生产进度”，只有这样，恒*公司才会向海*厂一再致歉。
上海某某贸易发展有限公司(以下简称“某某公司”)因需定制清洁布，与上*海龙毛纺*厂(以下简称“海某厂”)口头磋商，并于2000年8月30日支付海某厂预付款人民币4万元。2000年10月12日，某某公司向海某厂发出第一份传真：“这件事实在不好意思，客人至今没有对两瓶捻丝的样品作出明确回复。这样老拖住工厂会影响贵厂的生产进度，故如贵厂现要调换机器，请即按现贵厂生产计划走。客人一旦有消息返回，我们会在第一时间通知贵厂……同时请通知漂白一共织了多少米。”10月31日，某某公司从海某厂提走清洁布样品2米。11月23日，某某公司向海某厂发出第二份传真，内容为：“有关洁美绒事宜，目前客商已同意能够接受该产品的风格和重量，但还没有具体的数量和交货的日期，故我公司暂时无法操作，所以只能再暂缓，一旦当
3、本案实际结果为海*厂与恒*公司自行和解，由海*厂返还恒*公司3.1万元，本案虽系恒*公司违约在先，但因双方是口头合同，并未约定违约金承担条款，因此海*厂无法追究恒*公司的违约金赔偿责任，但海*厂可以主张赔偿损失。本案合同若予解除，海*厂应退还恒*公司4万元预付款，但在返还时应扣除海*厂的实际损失，包括海*厂出售货物所支出的必要费用及保管、仓储货物发生的一些必要费用等。故双方最终自行协商由海*厂返还恒*公司3.1万元是合理的，因此得到了双方认可并已履行完毕。
综上所述，恒*公司对事实的陈述中存有若干无法解释的疑点，其仅以一份证据中的一句话来主张双方之间的合同关系未成立似显单薄，有断章取义之嫌;何况本案各间接证据间已形成了一个统一的证据链，无一不指向口头定作合同已具备了标的和数量条款的事实。因此本案可以运用高度盖然性的标准来推定出合同已成立这一法律事实。
2、由于海*厂事后已将生产的清洁布转售处理，其履行交货义务已不可能，合同只得解除。解除合同的后果系恢复原状、返还原物，与恒*公司的诉请不谋而合，即发生海*厂返还恒*公司4万元预付款的后果。但返还的依据与恒*公司所主张的完全不同，法官可进行释明，使恒*公司对自己的法律处境有明确的认知，并由恒*公司最终决定是否变更自己的诉讼理由。但要注意的是，二审无权就此事项向当事人释明，否则原告变更诉讼理由导致了案件诉讼标的的重大变更，实质上限制了对方当事人举证的权利，更剥夺了对方上诉权。
